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正策关注｜“债”一定是借款吗？——“名股实债”的一个次级疑难问题

日期：2023-08-21 作者：闵泽人

前言 Introduction

实务界对名股实债的讨论经常将“债”的基础法律关系默认为借款。实际上，司法实践中存在借款与债权投资（非典型合同）的不同情况。本文不对股与债的辨析这一老生常谈的问题过多展开，仅结合相关案例，对债的基础法律关系作简要探讨。

基本概念

1.裁判文书与相关文件中的定义

名股实债（或明股实债）是对一系列交易模式的泛称，其外延和内涵并不十分清晰，虽多见于裁判文书中，但没有法律或司法解释层面的定义。如在（2021）最高法民终35号案中，法院认为“…名股实债…并不是一个内涵明确的法律术语，而是对商业实践中以股东增资扩股的形式投入资本，同时约定固定收益回报并最终退出公司这一交易模式的描述”。该法院给出的定义依然不够全面，名股实债中“股”的来源也可以是股权转让，并不一定是增资扩股。

比较有参考价值的定义也可以从一些文件中见到。比如，中国证券投资基金业协会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》规定“本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等”。需要注意的是，2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》确认了对赌在股权投资中的地位。对赌中回购的发生具有不确定性，不属于名股实债的特征。

再如，国资委发布的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》规定“不得以约定固定分红等‘名为参股合作、实为借贷融资’的名股实债方式开展参股合作”；财政部、文旅部发布的《关于在文化领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》规定“严禁通过回购安排、保底承诺、固定回报等名股实债方式进行变相融资”。

以上定义均是对名股实债交易模式的描述，除国资委发文提到“借贷融资”外，均不涉及对“债”的基础法律关系之定性。

2.核心要件与典型交易结构

名股实债的形态多样，本质上都可归于“承诺收益”与“承诺退出”。投资人通过增资入股或受让股权的方式取得股权，公司和/或第三人承诺回购股权并承诺固定收益。第三人通常是公司的其他股东或实际控制人，大部分境内股权投资都会安排公司与创始股东承担连带回购义务。

名股实债的首要问题是区分“股”与“债”，重点是对当事人真实意思的识别。从股权的角度来看，可以从股东资格确认纠纷的裁判思路出发，判断投资人是否具有《公司法》所规定的股东特征。从债的角度来看，则需要根据更多相关法律及司法解释来判断债的基础法律关系。

借款的可能性

1.在否定股权的同时将“债”的基础法律关系认定为借款（大多为民间借贷）

《民法典》第六百六十七条对借款合同给出了一个简明扼要的定义，即“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称“《民间借贷规定》”）第一条则为民间借贷提供了一个更为灵活的定义，即“指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”。借款应具有的特征包括存在借款人与贷款人、出借资金并归还资金以及支付或有利息的安排。裁判机构倾向于将符合前述特征的交易结构认定为借款。

以（2021）京民终499号案为例，二审法院认为“中XXX公司在回购交易中负有在一定期间经过之后以固定价格买回协议标的物的义务，中XXX公司对于是否买回并无选择的权利，而回购的价格也不考虑目标公司的经营状况，固定为年收益率11.8%。因此，从合同当事人所追求的效果意思来看，中XXX公司一方所追求的是获得融通资金，汇XXX公司一方所追求的是获得固定的本息回报，符合借贷关系的特征…双方之间的基础法律关系…依法应当认定为借贷法律关系”。

2.部分法院以交易结构不符合借款的外观特征为由，不认可借款关系

以（2019）最高法民终355号案为例，一审法院认为“其次，借款法律关系是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系，在借款法律关系中，涉及相对的两方当事人，即借款人与贷款人…本案中，农X公司向汉X公司进行增资，但其请求的是通X公司回购其股权，汉X区政府承担差额补足责任，涉及四方当事人，与借款法律关系显然不同…”。一审、二审法院均认定为股权而非债权，名股实债不成立。

笔者认为，该判决结果是正确的，从确认股权的角度来看没有问题。但是，一审法院对“否定借款关系”的论证似值得商榷。借款人与贷款人是借款关系的主要组成部分，但并不代表该法律关系只能存在两方当事人，第三人可以债务加入的方式成为共同还款人，所谓的差额补足在司法实践中也存在保证、债务加入或非典型合同的多种可能。多方当事人的加入不应成为否定借款关系的依据。

债权投资（非典型合同）的可能性

部分法院在否定股权的同时将“债”认定为非典型合同下的债权债务关系，进而直接认可交易文件的效力。

以（2021）京民终724号案为例，一方当事人主张“名股实债”，双方系民间借贷法律关系，一审法院认为“…对于双方法律关系的认定，不能仅依据合同名称进行判断，应根据合同条款所反映的当事人真实意思，并结合其签订合同真实目的以及合同履行情况等因素进行综合认定。根据已查明的事实和各方当事人的陈述，涉案合同和约定虽然名为股权投资…由此可见，迦X公司并非以投资同XXXX公司股权获取长期股权收益为目的，而是在固定期限内获取固定收益…‘名股实债’中的‘债’并非特指借贷合同关系，而是指因合同中允诺产生的付款义务，故本案所涉应为债权投资关系，因涉案合同并非法律规定的有名合同，故双方之间为合同关系…迦X公司进行债权投资…故上述协议合法有效，各方当事人应依约履行各自的合同义务”。该案二审维持原判。

再以（2021）最高法民终35号案为例，一审法院认为“前述协议是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自合同义务…故国XXX公司以向新XX公司出资的形式进行的收回投资本金和获得固定的利益回报的投资，应属于债权投资”。二审法院持相同观点“上述交易结构的设计包括了投资人入股目标公司、股权回购、股权约束性安排等方面的内容，符合“明股实债”的基本法律结构…之间的投资关系应认定为债权性质，而非股权性质”。

在上述两个案例中，法院在认定债权投资的同时均没有确定借款关系。特别是在第一个案例中，法院更是直接指明“债”并非特指借款。

借款与债权投资（非典型合同）界限模糊

笔者认为，在名股实债中区分债的基础法律关系对交易各方意义重大。仅举一例，假设投资人以银行并购贷款作为资金来源，向目标公司进行股权投资，如该投资行为被裁判机构认定为民间借贷，理论上将导致两个后果。第一，“投资”合同无效。根据《民间借贷规定》第十三条的规定，套取金融机构贷款转贷的，民间借贷合同无效。第二，因违反约定的贷款目的及合法性要求，投资人作为借款人在银行贷款合同下构成违约。这将使投资人在商业及法律上面对非常不利的局面。

此外，认定为民间借贷产生其他的风险包括，超出4倍LPR的收益无法得到支持、多次类似的投资可能会构成职业放贷等。金融借款则会受到更多监管规定的约束。

与借款不同，债权投资（非典型合同）不受限于《民间借贷规定》以及各类金融借款的监管要求。但笔者注意到，从现有的案例中似乎难以总结出用于区分“借款”与“债权投资（非典型合同）”的裁判规则。无论是认定为借款还是认定为债权投资（非典型合同）的名股实债，其交易结构与各项交易安排没有本质区别。而就民间借贷而言，司法解释所规定的“资金融通”本就有较大的解释空间，在如此灵活的定义下论证此“债”非民间借贷，需要更为精确的推理过程。