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童话大王的无奈告别

童话大王郑渊洁创造的舒克贝塔等童话故事伴随着几代人的成长。就在昨天，郑渊洁在自媒体上发表《郑渊洁告别书》【1】，在告别书中郑渊洁悲观的表示自己因为商标维权艰难不再进行商标维权，也不再发表新作品，令人唏嘘。

艰难的商标维权之路

郑渊洁自述他自80年代初期开始创作以来，创作了大量文学角色形象，这些角色名称被他人恶意注册了710多个商标，经过21年的努力，他只成功了维权了37个，还有673个商标没有维权成功。每个商标维权耗费平均耗费6年，其中一个诉讼打到最高院用了19年才赢回来，然而他今年68岁了，时间和精力都不够用。整篇告别书字里行间透露着郑渊洁因商标维权耗尽心力后的悲愤之情。

“压死骆驼”的最后一根稻草是2023年2月20日，国家知识产权局驳回了他针对苏州市燃气设备阀门制造有限公司注册的第39662148号【2】舒克商标的无效宣告申请，具体商标如下：

据他自述，该商标无效申请书还是郑渊洁自己亲自撰写的，并且将该申请书将收入《郑渊洁全集》【3】，可见其本人对该申请书充满自信并给予厚望。然而令人遗憾的是，该申请被驳回，驳回决定书【4】中的理由如下：

从决定书理由中不难看出，郑渊洁提起商标无效的依据是《商标法》第三十二条，具体法律条文如下：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。他主要依据的是法条的后半句“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。使用这一条作为商标无效的理由的举证难度较大，这几个条件缺一不可：1）要证明对方的商标注册行为是以不正当手段抢先注册的；2）要证明自己的在先商标具有一定的影响力；还有一个隐藏的条件3）这个商标的影响力需要与对方抢注的商标在相同或者近似的商品类别上，因为对于“已经使用并有一定影响的商标”，在不相类似商品上不给予保护。

在本案中，郑渊洁需要无效的“舒克”商标注册在7类，主要注册商品是调节阀、压力阀等机械部件；而郑渊洁的舒克商标主要在书籍、动画名称等相关商品上，即便能够证明舒克在国内有很高的知名度，但是与争议商标的商标注册商品不是一个类别。通俗的说，即便舒克在书籍动画领域有再高的知名度和影响力，但不能认定其在调节阀、压力阀等机械部件上也有相应的影响力，因此予以驳回。这个驳回决定是符合相应法律法规的规定的【5】。

童话大王的商标维权之路如此艰难，那是否还有其他办法尝试。我们可以试试利用《商标法》第三十二条的前半部分条款：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。利用在先权利作为权利基础来无效商标，只需要证明争议商标侵犯了申请人的在先权利即可，作为在先权利的权利范围较“已经使用并有一定影响的商标”要宽一些。

用文学作品角色的商品化权益作为在先权利的维权探讨

商标法第三十二条规定的在先权利的范围包括较广，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对于在先权利有规定：商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。其中的民事权利一般包括：著作权、专利权（外观设计）、姓名权（包括笔名、艺名、译名等）、肖像权、企业字号等等；其中的合法权益包括上述民事权利之外的合法权利，例如商品化权益。

商品化权益指是权利人具有的将知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素等相关标识与商品(服务)结合，投入商业性使用而取得经济利益的权利，由于该权利并非法定的民事权利类型，故将其称为“商品化权益”【6】。例如作品的名称（例如：功夫熊猫案【7】）、作品内的人物、角色、特定元素（例如葵花宝典案【8】）等，这些名称、角色本身、武功秘籍本身不能构成著作权意义上的作品，不能通过著作权来来主张权利，但是因为其具有较高的知名度和影响力，消费者在商业活动中会认为与权利人存在特定联系产生消费心理需求而具有商业价值，因此需要作为权益进行保护。

上述《规定》第二十二条第二款规定：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

回到郑渊洁的商标维权案，他的作品中的诸多角色名称，例如舒克、贝塔、皮皮鲁、鲁西西等在具有较高知名度的情况下，可以作为商品化权益的在先权利基础来无效他人商标。但是这种无效请求不是没有限制的：1）首先作品本身须在著作权保护期限内，对于作者死亡50年后不在保护期内的作品不能适应；2）作品元素本身得具有较高的知名度，3）在相关商品上使用构成混淆的可能性很大，作品元素虽然没有明确规定必须在对应商品类别，但是也得在相关商品，不是所有商品都可以的。

笔者认为，在上述39662148号中如果主张商品化权来无效涉争商标，作品保护期和知名度举证难度不大，但在相关商品上使用构成混淆有一定难度，涉争商标使用在阀门等机械部件，目前还没有直接证据显示郑渊洁的舒克元素在这一领域有过商品化，构成混淆的可能性不是很大。但是郑也不是没有通过商品化权作为在先权利无效商标的成功案例，例如第13862961号“舒克贝塔shukeandbeita”商标案【9】、第9909972号“舒克”商标【10】等，决定书理由如下：

因童话大王商标维权案的几点思考

1）及时的商标注册。基于我国目前商标法采取的是先注册制，加上国人高涨的商标注册热情，对于自己知识产权中诞生的具有显著性的元素，尽可能的早注册。相对于商标注册的难度，被人抢注再维权的难度从郑渊洁的艰难维权之路也能可见一斑。

2）清楚认识知识产权保护局限性。目前我国的法律对于作品中元素等知识产权的保护还没有在立法层面还有待加强，对于商品化权益的形式主体、定义、期限、边界、范围等都未做明确约定，以此主张权利依然难度不小。

3）充分了解自身知识产权的边界。基于知识产权的社会贡献属性，不管是何种形式的知识产权，其期限、范围、客体等都是有限制的。比如舒克商标还不是驰名商标，在图书类商品有影响力，但想要延伸到机械部件等类别还是有难度的。著作权也是作者死后50年，过了期限除人身权利之外的其他权利将进入公共领域不在保护，因此权利人对于自身的知识产权的边界要有清楚的认识。

4）专业的事交给专业的人做。郑渊洁在告别书中表达了对知识产权代理机构的不满，其无效申请书是自己起草的，经检索他的大量案件也没有委托律师代理，可能是其对于自身维权经验的充分自信，但是不得不说，专业机构在代理类似案件时对法律的钻研深度和实务经验应该不会低于郑老师，委托代理机构来做不仅不需要花费自身太多精力和时间，效果上或者比自己维权要更好一些。