而困而知 而勉而行

01案件概要

某施工总承包企业甲将其总承包工程中的装饰工程分包给具有相应资质的分包企业乙，乙为节省施工成本，将其中的劳务分包给包工头丙，丙组织了一批工人施工，丙没有为工人缴纳任何保险。2018年6月份，丙的工人丁在施工过程中被石膏板砸伤。由于丙承担责任能力有限，丁起诉乙，提出诉讼请求如下：

1. 请求乙支付未签劳动合同的双倍工资；

2. 请求乙承担工伤保险责任。

丁的诉讼请求能否得到支持？

02规定解读一、《关于确立劳动关系有关事项的通知》

劳动和社会保障部2005年5月颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

根据本条规定，分包单位将其劳务工程分包给不具备用工主体资格的丙，乙应当承担用工主体责任，即确认乙和丁存在劳动关系，乙应当承担丁的工伤赔偿责任，由于乙没有和丁签订劳动合同且没有为丁缴纳社保，乙应当支付未签订劳动合同的双倍工资，属于工伤保险基金赔偿的部分也全部由乙承担。

二、《全国民事审判工作会议纪要》

由于上述劳动部的规定使施工单位承担了非常大的用工风险，最高人民法院在2011年《全国民事审判工作会议纪要》第九条做出了规定。

2011年《全国民事审判工作会议纪要》第九条

建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

随后最高院以答复的形式对此做出了解释，认为实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。

不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

并认为依据《劳动合同法》第九十四条规定，可以由施工单位承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》第九十四条

个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

依据最高人民法院的上述意见，乙和丁无劳动关系，无需支付双倍工资，也不用承担工伤保险责任，只需要为丙的雇佣关系承担连带责任。

三、人社部两个规定

（一）《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》

最高院2011年出台上述意见之后，人社部于2013年出台了本款题述意见。

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

（二）《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》

为进一步壮大声势并更加有力地保护工人权益，在最高院同年出台正式司法解释后，人社部拉上住建部等四部门于2014年12月共同出台了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，其中第九条规定如下：

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条

建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

从上述规定可以看出，在最高院明确施工单位和实际施工人的工人之间不存在劳动关系后，人社部做出了妥协，但仍要求施工单位承担用工主体责任中的工伤保险责任。

四、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

最高院于2014年6月出台该司法解释，通过第三条第四款认可人社部关于承担工伤保险责任的意见。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位

依据本司法解释和最高院前述意见，本案中乙和丁不存在劳动关系，无需支付未签订劳动合同的双倍工资，但是需要承担丁的工伤保险责任。据此，丁的诉讼请求一将被驳回，诉讼请求二会获得支持。

03法院判例实务辨析

根据《劳动合同法》《工伤保险条例》等规定，承担工伤保险责任需以存在劳动关系并以劳动关系为基础鉴定工伤伤残等级为基础，最高院在确认施工单位和没有用工主体资格的实际施工人雇佣的工人之间不存在劳动关系的情况下，已经失去鉴定工伤伤残等级的基础，因此实际上导致施工单位无需承担工伤保险责任。

基于这种情况，现行法院判例皆引用2009年的《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（下称“2009年答复”），该答复认为根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。通过曲线救国的方式认可了劳动关系以保护劳动者的工伤保险权益。

笔者以为，各级法院引用2009年答复属于适用法律错误。

最高院既在2011年通过审判纪要和答复的形式明确该情况不视为劳动关系，那么根据新法优于旧法的规则，2009年的答复自然应当失效，不宜引用，且如果认为存在劳动关系而又不允许劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资补偿以及补缴社保的要求，是对现行有效法律的侵犯，显然与法不合。

因此，有关部门应当完善立法，使各级法院判决既能维护劳动者的合法权益，又不违反法律的规定，同时还法律的确定性本色。