而困而知 而勉而行

为帮助企业有效应对疫情造成的不利影响，1月30日，中国国际贸易促进委员会发表声明，确认中国正在向因疫情无法履行其国际合同义务的本地公司提供不可抗力证书[1]。新华社北京2月10日，全国人大常委会法制工作委员会发言人就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答，明确了因疫情导致合同延迟履行属于不可抗力[2]。

 然而，针对同一事件，不同的相对方给出了不同的反馈。根据路透社2月6日报道[3]，受疫情影响接收能力，中海油（CNOOC）告知供应商，因疫情影响遭遇不可抗力原因而无法履行部分LNG进口合同，但这一请求却被壳牌（Shell）和道达尔（Total）拒绝。对此，Haynes and Boone律师事务所合伙人Rob Patterson表示:“不可抗力通常是为了应对不可预见的业务中断等事件，而不是为了应对更广泛的经济环境变化，比如液化天然气需求或汇率。”[4] 而据ACB News《澳华财经在线》2月10 日报道，在中国进口商获得中国国际贸易促进委员会签发的不可抗力证明书后，必和必拓(BHP)正在与中国的铜进口商合作，以减少疫情对出口的影响。为防止中国买家援引不可抗力不履行合同，必和必拓正在考虑为中国买家提供合同之外的灵活的交货方式。[5]

哪些意外事件可以构成不可抗力，各国所采取的标准、范围、宽严的尺度不尽相同，各个法域对不可抗力或者类似免责条款的定义以及适用，本文不予赘述。我们理解，此次的疫情，根据当前多数国家的法律规定或实践，在受影响方履约能力部分或完全受影响的情况下，是可能被认定为不可抗力事件的。本文拟讨论的是，在发生与合同履行相关的可能被认定为不可抗力事件时，受影响方以不可抗力为由主张免责甚至解除合同时，需要考虑的其他因素。

对于合同发生不可抗力的处理，我国《合同法》第117条有“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的明确规定。而国际商事领域类似的法律规定主要可以参考《联合国国际货物销售合同公约》（以下称“CISG”或“公约”）。CISG是迄今为止国际贸易领域应用最为广泛、国际认可度最高的国际贸易公约之一。根据国际惯例和我国最高院相关法律应用意见[6]，中国作为缔约国，中国企业的涉外货物买卖合同如果没有约定适用法，且合同双方当事人所在国为公约的缔约国，CISG应当自动适用。

公约第79条[7]规定了“因一定障碍而免责”的条款，这一条款在很大程度上吸收了大陆法的观点，与我国合同法中不可抗力免责的情形类似，同时也兼顾了普通法以及国际通用的免责原则。该条规定的“不能控制的障碍”在某种意义上是一种风险，也即不可抗力的适用其实是一种风险分配的问题。因此，在该条的适用过程中，需要检视合同的风险分配规则，从合同推知当事人承担何种风险，考察是否免责需要检视风险情况，并结合当事人依据合同和 CISG 承担的义务。

鉴于CISG在企业涉外贸易应用中的广泛性和普适性，我们以CISG为适用法，以第79条“因一定障碍而免责”为不可抗力免责的法条依据，检索了部分在国际贸易纠纷中主张不可抗力免责或者解除合同的案例，总结出一些常见的误区，供涉外企业探讨和参考。

如果不可抗力不是阻碍合同履行的唯一原因，则违约方不能免责

案例[8]：2007年美国仲裁协会公布的Macromex Srl 诉 Globex International Inc.案

一名美国卖方和一名罗马尼亚买方签订了出售鸡肉的合同，履约期间，禽流感的爆发促使罗马尼亚政府禁止所有未认证的鸡肉进口。买方建议卖方将鸡肉运到罗马尼亚境外的港口，但卖方拒绝，理由是罗马尼亚政府的禁令阻碍了货物的交付。

最终，卖方将未交付的货物卖给了另一位买方，从而获得了可观的利润。在裁决中，仲裁员认为卖方拒绝交付货物构成了根本违约。仲裁员认为，卖方想要援引CISG第79条进行免责，必须证明卖方所遭遇的障碍与不履行行为之间构成排他性的因果关系。

本案中，卖方遭遇了罗马尼亚政府的禁令，这禁令的确超出了卖方的控制范围，但卖方可以通过将货物运至买方提议的替代港口而避免该禁令。有足够的证据表明，在买方提供的替代港口交付货物，不会妨碍卖方的履行。但卖方没有这样做，而是希望在价格急剧上涨的市场中谋取更高利润，并最终将货物卖给第三方并获得了可观的收益。

禁令不是卖方不履行行为的唯一原因，故法律不支持卖方的行为。因此仲裁员裁定卖方依据79条的抗辩无效，买方有权要求赔偿。在得出这一结论时，仲裁员也利用了美国《统一商法典》（UCC）和相关判例法进行解释，因为UCC第7条和CISG第79条在此问题上采取了类似的论述。

点评：

当事人如援引CISG第79条要求免责，则必须证明其受遭受的障碍与合同无法履行之间存在着唯一的、必然的、排他性的因果关系，也就是说，当事人必须证明该障碍及其后果是当事人所不能避免或者克服的。如果当事人能够通过其他方式克服障碍的话，则不能够援引79条的免责条款进行抗辩。

即使遭遇不可抗力，如果不尽到合理义务仍有可能被判定承担责任

案例[9]：1991年中国贸仲深圳委员会裁决的墨中半胱氨酸案

墨西哥买方和中国卖方订立合同，卖方将向买方提供L-半胱氨酸盐酸盐-水合物。由于货物质量不符，买方将货物退还给卖方指定的中国深圳某进出口公司。由于该进出口公司突然倒闭，导致货物无法抵达深圳且无法清关，并停留在香港仓库长达三年之后。买方要求卖方承担这三年的高额仓储费。对此，卖方认为收货人倒闭属于“上帝的行为”（Act of God）,是“不能控制的障碍”，并援引CISG第79条抗辩，认为自己不应对仓储损失承担任何责任。

仲裁庭认为：1. 对于无人取货且货物仍存放在香港这一事实，买方应负主要责任。2. 但对未及时处理货物的事实，卖方应承担部分责任。原因是卖方在获悉货物抵达香港后无人收货、且得知其指定的收货人某进出口贸易公司倒闭的事实后，卖主也没有试图补救。卖方关于收货人倒闭是“上帝的作为”并援引CISG第79条进行免责抗辩的论点是不能接受的。

点评：

从这个案例可以看出，即使合同一方援引CISG第79条，以不可预见的障碍（不可抗力或“上帝的行为”）来作为自己的免责事由，但是如果该合同方并没有尽到自己最大的合理义务来进行补救，该抗辩也不能够成立。

合同已经延迟履行后遭遇不可抗力，则不能免责

案例[10]：1996年保加利亚工商会裁决的乌保煤炭销售合同案

乌克兰卖方和保加利亚买方订立了一份煤炭销售合同。后来，卖方指称由于乌克兰政府禁止出口和乌克兰矿工罢工，卖方无法按约定运送全部煤炭。在仲裁中，买方提出，卖方应为未履行交货义务而支付合同罚款。仲裁庭支持了该诉请，并指出：虽然卖方提出其没能履约是因为遭遇了国内罢工这一非他所能控制的障碍，然而罢工事件发生在卖方延迟发货之后，这排除了CISG 第79条的适用。此外，乌克兰政府禁止煤炭出口虽然确实是卖方无法控制的障碍，但仲裁庭认为，该禁令在订立合同时已经生效，因此合同双方对此可以预见。在本案中，卖方两项依赖于79条的抗辩均被驳回。

点评：

我国《合同法》第117条明确规定：“当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能够免除责任。”CISG第79条也暗含此意。这一条也是国际上的通识，“一旦延误、永远延误”。

第三方不履行导致的违约，不能使合同当事人自动免责

案例[11]：1998年法国贝桑松商业法院审理的Christian Flippe 诉 Sarl Douet Sport Collections案

瑞士买家和法国卖家订立了服装销售合同，瑞士买家由于服装洗涤后布料缩水严重而收到顾客的投诉，故买方将此情况告知法国卖方并要求对此进行处理。但卖方并未对此进行任何答复，于是买方提起诉讼，要求退款和损害赔偿。卖方对此声称其货物是购买自第三方，布料质量缺陷是他无法控制的。对此，法院认为，因为货物是由第三方制造的，卖方的不履行是由于无法控制的障碍所致，而且没有证据表明卖方的行为是不诚实的，但卖方根据CISG第79条第2款的规定仍然需要承担相应责任，因此，法院下令将购买价格降低35％，并因此命令卖方相应地赔偿买方。

点评：

在此案中，遭遇来自第三方的障碍，并不能够构成合同一方免责的理由。CISG第79条第2款对第三方违约导致的免责情形进行了严格的界定，根据条款规定，在第三方违约导致合同方不得不违约时，合同方若想根据79条要求免责，在证明自己遭遇该等障碍的同时，还必须证明第三方也遭遇了与他相同的障碍，否则该合同方不能免责。

若合同中约定了更为具体的不可抗力条款，则优先适用该条款

案例[12]：2012 年 1 月 23 日乌克兰工商会国际商事仲裁庭审理的买卖谷物案

瑞士买方向乌克兰卖方购买谷物，按照合同，卖方应当向买方交付五批货物，在交付第一批货物之后，由于卖方国内立法变化，其未能获得出口谷物许可证，导致未能交付剩余四批货物。基于买卖双方关于履行不能的辩论，仲裁庭考虑CISG 第 79 条的适用，仲裁庭判决认为，CISG 第 79 条具有不可抗力条款的性质。不过，合同约定了其他不可抗力条款，根据 CISG 第 6 条及意思自治优先原则，双方当事人可以减损或改变 CISG 的条款，因此，合同约定的不可抗力条款优先适用。

点评：

在此案中，双方当事人在合同中约定了其他的不可抗力条款。CISG作为一项国际公约，在第6条规定了，“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。因此CISG允许买卖双方对于不可抗力条约进行修改，在这种情况之下，若双方当事人存在其他的不可抗力条款，则优先适用约定的不可抗力条款。

操作建议：发生对合同履行有不利影响且无法控制的意外事件后，除了开具不可抗力证明以外，受影响方还应当注意，该等事实性证明是否符合具体合同条款的约定以及合同适用法律中关于程序的要求；同时，受影响方还应当在区分合同不能履行、部分不能履行、需要延期履行等的情况下确定是否已经完成合同相关事实的举证，同时还要注意己方是否已经履行了及时通知以及合理减损的义务等。

公约对于免责范围的规定在很大程度上吸收了大陆法的观点，如不履行义务方在此情形下尽管可以免责，但是仅免除损害赔偿的责任，合同并不当然归于消灭。受影响方在主张免责范围以及合同的后续处理时应当同时兼顾另一方的利益。

除了不可抗力作为抗辩理由，情势变更原则或者公平原则也是受影响方可以考虑的用以维护自身权益的思路，但在引用该原则时应当注意准据法的相关规定。

考虑大部分国家认同合同的意思自治优先，建议企业在与他人订立合同之初就考虑拟定适合交易情况以及交易风险的不可抗力条款，并约定明确，在发生不可抗力事件后，交易的双方是解除合同还是迟延履行，或者是采取其他的救济措施。在这种情况下，当出现不可抗力事件时，企业便可在出现纠纷时更好的规避风险，尽可能维护自己的合法权益。

在需要长期履行的合同中，在其他案件里被认定为不可抗力的事件可能在此类案件中被认定为正常商业风险，而不被认定为合同的免责事由。而，金钱债务或者种类之债通常作为不免责的债务种类而存在。在检索中我们发现，类似于买方付款所需的外汇资金不足、买方与银行沟通障碍、交易银行倒闭、政府停止外汇支付、买方所在国金融经济情况的恶化等情况均不能以不可抗力来抗辩。

总结：

疫情导致的不能履行合同的情况较为复杂，特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律。而不可抗力并非合同免责的万能钥匙，能否被相对方接受，甚至能否在未来的诉讼或者仲裁中被支持，取决于多重因素，包括合同条款的约定、准据法的规定、受影响方采取的通知以及补救措施，以及不可抗力事实对合同履行的实际影响等等。

建议企业在援引不可抗力提出免责主张或者考虑是否接受相对方提出的免责主张时，结合合同目的及自身实际情况，采取合理、合法措施，力争减少法律风险。

*感谢实习生李昀轩在案例检索中的大力支持

[1]http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4256/2020/0130/1238885/content_1238885.htm

[2]http://www.xinhuanet.com//mrdx/2020-02/11/c_1210469726.htm

问题5：近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，请问法律对此有什么针对性的规定？

臧铁伟答：当前我国发生了肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

[3]https://www.reuters.com/article/china-health-lng-cnooc/chinas-cnooc-declares-force-majeure-on-some-prompt-lng-deliveries-sources-idUSL4N2A61RX

[4]https://www.cnbc.com/2020/02/06/reuters-america-update-2-frances-total-rejects-force-majeure-notice-from-chinese-lng-buyer.html

[5]http://www.acbnews.com.au/newsletter/20200210-44671.html

[6] 2015年最高人民法院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号、《最高人民法院转发对外经济贸易部<关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题>的通知》、最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知（1989年6月12日法（经）发＜1989＞12号）

[7] 《联合国国际货物销售合同公约》中对于不可抗力的规定是规定在第五章第四节第79条中。该节以“免责”为标题，具体内容规定如下：

(1) 当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

(2) 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(a) 他按照上一款的规定应免除责任，和(b) 假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。

(3) 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

(4) 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

(5) 本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

[8]http://www.unilex.info/cisg/case/1346

[9]http://cisgw3.law.pace.edu/cases/910606c1.html#cx，此案例荣获中国国际经济贸易仲裁委员会1991年深圳仲裁奖

[10]http://www.unilex.info/cisg/case/422

[11]http://www.unilex.info/cisg/case/416

[12]http://www.unilex.info/cisg/case/1876