而困而知 而勉而行

大股东占款是指大股东或者实际控制人侵占上市公司资金的行为，根据中国证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的规定，这里的「侵占」具体是指大股东或者实际控制人所具有的以下行为之一，具体包括：

①  有偿或无偿地拆借上市公司资金；

②  通过银行提供委托贷款；

③  上市公司委托大股东进行投资活动；

④  上市公司为大股东开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；

⑤  上市公司代大股东偿还债务；

⑥  上市公司为大股东垫支工资、福利、保险、广告等期间费用；

⑦  上市公司代为承担成本和其他支出以及中国证监会认定的其他方式等。

 社会危害性 

大股东占款将会对三类主体造成利益的损害，分别为：被占款的上市公司、被占款上市公司的中小股东及债权人、证券市场

对于上市公司而言，大股东占款将会抽走上市公司的资金，使得上市公司的财务风险扩大，对其正常的生产经营造成不利影响，部分上市公司将因此被推至退市乃至破产的边缘。

在这种情况下，当大股东发生财务危机，其所属上市公司的中小股东则会被迫一同承担损失，成为危机转移的对象。一旦大股东占款的事态频发，证券市场的资源配置与效率功能将会因此大打折扣，系统性风险也会由此加大，势必会严重打击股市投资人的信心。

大股东占款现象出现的内在成因

由于历史原因，国内一批上市公司因脱胎于企业集团，改制不够彻底，形成了大量公司治理结构中「一股独大」 的中国企业特有现象。

「一股独大」给予了上市公司第一大股东绝对的控股地位，使其在公司治理中掌握几乎绝对的控制权，公司的董事会和监事会则形同虚设，并让大股东对其产生绝对的支配，从而使大股东占款成为可能。

另一方面，股权分置造成同股同权同利基础的丧失，其中利益的差别导致了流通股股东和非流通股股东利益目标的不一致。大股东手中持有的国有股和法人股均为非流通股，不能在二级市场上转让，只能以场外协议方式转让和变现，流动性较差，再加之我国上市公司派现率普遍较低，由此造成了大股东占用上市公司资金的内在冲动。

此外，造成大股东占款现象出现的原因还包括：违规成本过低、监管不力、缺乏有效的惩罚措施、证券民事赔偿制度尚未正式建立。而上市公司的大股东往往在企业中拥有极大的控制权与话语权，使其能够做到内外沆瀣一气、口风一致，纵使大股东真的实施了占款，外部也难以做到监管干涉，甚至根本无法察觉。

大股东占款是否涉及刑事犯罪？

就我国当前立法而言，基于市场经济对于大股东占款的遏制需要，《中华人民共和国刑法》针对部分大股东占款行为可能触犯的罪行设置了相对应的罪名，具体包括：

背信损害上市公司利益罪

《中华人民共和国刑法》第一百六十九条第二款规定：背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事六种法定行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

挪用资金罪

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

职务侵占罪

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

可见，我国相应的刑事立法是相当完备，大股东占款只要符合上述刑法条文规定情形的就可以被认定为犯罪，但在具体的司法实践中却有较大出入。

我国大股东占款治理的现实情况

以现实案件为例，我国上半年国内股市频频暴雷，包括康美药业、康得集团在内的多家上市公司由之前的白马股身份纷纷落马，出现利润腰斩状况的同时也逐渐沦落至退市的边缘，这背后最主要原因还是涉事的上市公司出现了大股东背地通过占款掏空上市公司资本的状况，致使相关上市公司纷纷亏损并陷入经营危机。

特别是今年4月30日康美药业发布的财会更正公告又爆出，康美药业营业收入、营业成本、费用及款项收付方面存在账实不符的情况，其中2017年财报中虚增货币资金近300亿。

而今年7月6日证监会发布消息称，康得新集团涉嫌在2015年2018年期间通过各种方式虚增利润总额人民币119亿元。

令人诧异的是，即便如此恶劣的行为已被曝光出来，相关上市公司责任人却尚未被追究任何相应的刑事责任。

康美药业虽被证监会立案调查，但背后的实际控制人马兴田及其家族也仅是签发了致股东信致歉了事；康得新集团虽被证监会责令改正、警告，对相关高管处以罚金并采取证券市场禁入措施，但至于是否移送司法机关追究刑事责任，则还要等待进一步调查。

对于这些已在过往赚得盆满钵满的上市公司大股东，被罚以几十万的罚金或是被禁止入市的行政处罚，不过是水过鸭背、收效甚微。

由此我们可以看出，即便是当前有关立法已相当完备的情况下，对于证券市场上所出现的大股东占款状况，我国有关部门的执法力度远未能与打击大股东占款违法犯罪行为的现实需求相适应，无法做到及时介入追究相应的刑事责任。

难以追究刑事责任的现实原因

相关法律已然完备的情况下，现实执法却未能有效执行，背后包括以下深层次的现实原因：

首先，公安部门办案难。大股东占款作为当前市场经济领域当中存在的复杂问题，我国公安经侦部门的侦控力量现仍很难实现独立侦查介入，主动洞察、剖析犯罪的发生，而只能采取依靠有关行业专业人员的通报与协助的方法，协同进行有关犯罪的侦控和打击。

而另一方面，出于当前刑事政策对于市场经济运行效率的保护倾向，也容易使得公安部门对于相关问题陷入到打击与否的两难境地。

其次，证监会相关监管机制有待提升。作为证券市场的直接主管部门，证监会并未能够针对大股东占款现象制定切实有效的主动监督监管机制，而其过往所发布的相关政策也流于形式，这使得大股东占款到今天仍是证券市场频频暴雷的主要原因之一。

根本而言，大股东占款行为大部分情况依法应当追究相应的刑事责任。然而惩治、打击大股东占款的最大困难在于，大股东本身占据着上市公司股份的较大份额，其个人意志往往与公司法人意志混同。

在当前我国法律着重保护市场经济商事活动运行效率的大背景下，大股东以公司名义所推进的事项，往往难以被探明究竟是正常的商事活动，还是其个人为实现占款目的而进行的非法行为。

这使得即使大股东「掏空」了上市公司，也能以商事活动本身有风险为由含混掩饰，不仅上市公司的其他中小股东难以对此察觉，司法机关也难以介入对其进行针对打击。因而纵使我国刑法已有相关数个罪名的设定，但实际上在司法实务当中却已几乎形同虚设。

 结语与展望 

以上种种，使得大股东占款在我国市场当中长期存在，危害市场经济的安全与平稳，却至今难以实现有效的监管与惩戒。

而对大股东占款的监管，不但需要市场参与者进行主动监督与自我约束，更需要立法者为执法部门进一步开展市场监管及对相关行为进行惩戒提供法律依据。

可以看到，当下以证监会为代表的国家层面行政机关已释放出进一步扩大对大股东占款进行严惩打击的强硬信号，法学界也再一次响起的了强化商法及刑法等强制性法律规范对大股东占款的规范惩治力度的呼吁。

相信在不久的将来，我国的大股东占款行为，势必将受到更为严苛的打击和惩处。

作者手记

一篇专业交流文章真正的核心也许就是几句话，大股东占款涉刑问题由来已久，在我国健全的法律体系下，有关执法部门长期面临着执法能力与阻力的双重难题，由此引发的上市公司的一系列问题有愈演愈烈趋势。

因为对金融市场数十年的兴趣与关注，又是从事刑事方面的专业律师，对相关问题思考良久，故趁工作闲暇有感而发。非常凑巧的是，近日上市公司的多名高管接连涉刑，一方面证明了本人的感想并非杞人忧天；另一方面说明了我国执法部门的执法能力与力度日渐提升。

越来越多的上市公司涉刑案例给企业家敲响了警钟，市场参与者不断提高风险意识与法律意识，合法合规乃大势所趋。